引言
近人梁启超曾感慨：“夫以一国处万国竞争之涡中，而长保其位置，毋俾陨越，则舍法治奚以哉。”若以今日“薄熙来案”之审判来追缅法治主义在中国的百年生命旅程，吾人不难发觉：法治主义生长之初其实背负着邦国救亡图存的使命，而今天，法治主义承担着复兴中华民族的伟大使命。正因如此，法治主义当成为每个中国人的精神追求和实践指南，所谓法治主义或法律主治的思想，宏观而言是治国理政之最高典范，微观而言实为个案正义之不二法门。本篇司法评论的目的就在于揭示“薄熙来案”在宏观和微观上对中国法治具有的法律意义。
一、法律思维之狭隘与区分实益：何种司法评论？
就数以千计的个案而言，主导今人关于正义审判的方法实际上是所谓的“援法而判”。简而言之，司法审判机构根据一般化了的法律明文规定对具体化的违法行为进行处罚，万事“一准乎法”。亦即，法官必须根据实实在在的法律规定来对无数的个案事实进行法律上的评判，其情状恰似将一人立于明镜之对面，再由权威的第三方按照明镜所指示的内容对其衣冠加以整理。此法律实务方法凝结了中国古代的法律文化并且继受了欧洲大陆法系的传统。这种法律方法至少还在相当大的程度上统治着以法官、检察官、律师、法学家、法律工作者和爱好者为代表的“法律共同体”的思维。然而，以这种专业化甚至技术化的方法观察社会现象，难免因其思维宽度与广度的不足而备受诟病，世界事务纷繁复杂，不同职业者和人群必定有多个角度来观察法律人一开始就投入的法理世界，由此人们诞生了各式各样的司法评论。由于司法评论本身亦可接受法律人的评论，在此意义上，由常识理性和法律理性相互交织的评论得以形成连环无尽的网络，也得以在这个网络中相辅相成、相得益彰。
不同于日常生活中千百万的个案，亦不同于普通官员的落马，“薄熙来案”成为共和国建立后鲜有的针对党政高官公开审理的重大案件，这也是继“四人帮”世纪审判之后，我国第一桩公开审理的前任中共中央政治局委员涉嫌犯罪的案件。也正因为如此，案件本身的政治意义和政治敏感性几乎很难被剥离开来。当司法评论所到之处，司法所赖以存在的政治语境和社会基础绝然成为影响司法判决的前提性问题，这正如绝大多数观察家和评论家所意识到的那样：案里案外同样重要。然观诸人类的文明史，确如梁任公所言：“文明人何以尊于野蛮？文明人能与法律相浃，而野蛮不能也。”人类的文明史其实就是通过法律、至少是某种制度安排对原始野蛮行为的驯化史。笔者今天所感知的“薄熙来案”正是将思维的重心置于该案所透射的法律意义之后的一家之言。笔者也姑且将之称为一种自我批判式的“法律党人”的“司法评论”。
二 、“薄熙来案”的庭审实录：何种法律问题？
2013年7月25日，济南市人民检察院向济南市中级人民法院就薄熙来涉嫌受贿、贪污、滥用职权一案(下文简称“薄熙来案”)提起公诉，2013年8月22日8时30分，济南市中级人民法院第五法庭公开开庭审理该案。“薄熙来案”经历了从2013年8月22日到26日历时五天(共120个小时)的庭审，略去庭审前准备文件，不包括各种案件卷宗，单单济南中院所公布的庭审实录总计长达十五万三千多字，在这浩繁的庭审实录中，国人得以第一次通过权威的法源来了解“薄熙来案”之法律事实。“薄熙来案”第一审庭审过程可以分为五个阶段——(1)开庭；(2)法庭调查；(3)法庭辩论；(4)被告人最后陈述；(5)合议庭评议。根据笔者粗略总结，庭审中可能关涉的法律问题如下：
(一)法律问题1：司法管辖权之界定与划分
通常而言，司法管辖权是指主审法院对一定的案件具有审判和裁判的权力，法理意义上，司法管辖权(Jurisdiction)之基础常常存于四：属人管辖、属地管辖、保护性管辖和普遍性管辖。司法管辖权与司法管辖区之划分存在最为紧密的关联，其缘由在于任何人必得生活在一定土地上之司法管辖区，案狱纠纷当属此管辖区中的法院进行裁判，当无疑义。除此之外，管辖权规则还存在例外情形——法院还会审理类似指定管辖、移送管辖和协议管辖的案件。
由整个庭审实录来看，“薄熙来案”中的诉讼参与人并未提起任何对济南中院司法管辖权之异议，济南中院从当然的角度依据指定管辖理论享有对该案的管辖权。 而诉讼参与人均未提出回避申请(参见“薄熙来案”庭审实录，济南中院，2013年8月22日)，这意味着司法管辖权之异议并非本案的首要争议。事实上，经过陈希同案、陈克杰案、陈良宇案等司法实践，我国似乎已经形成了对落马高官的“异地审理”的司法管辖权惯例。这也不由使人联想起“李庄案”(第一季)中李庄所提出的“法院集体回避”的申请。笔者今日再观之，“集体回避”理论实际上是在我国刑事审判中“司法管辖权界分”被排除出争议问题之后的一种技术性策略选择。只是，这种司法策略在“李庄案”(第一季)中没有成功而已。
司法管辖权之夯实不但可以为济南中院解决“案件的可接受性”(Admissibility of the Case)问题扫清了障碍，也为之后的“中纪委证据”向“最高检证据”交接，由“最高检证据”向“济南市检证据”，再将这些前述证据转化为“庭审证据”提供了审判正当性支撑。
(二)法律问题2：庭审调查中事实争议的识别和争点控制
看似庞杂和浩繁的庭审实录，虽然有十五万余字之多，但占据其大部分的还是事实争议。这是中国法庭庭审最为显著的特征之一，即唯有首先做到“事实清楚”、“以事实为依据”才可能将庭审的浪潮推向法官“以法律为准绳”判断的高潮。然而最为吊诡的现象却是：是随着庭审控辩双方关于事实争议的“你控我驳”，事实争议本身化身成为法庭调查的最大的波澜，这种此起彼伏的波澜展现出“一浪高过一浪”的态势。概览全案，事实争议的波纹图按照下述顺序展开： “薄熙来收受唐肖林贿赂” (参见“薄熙来案”庭审实录，济南中院，2013年8月22日)——“薄熙来收受徐明贿赂” (参见“薄熙来案”庭审实录，济南中院，2013年8月23日)——“枫丹-圣乔治别墅购买” (参见“薄熙来案”庭审实录，济南中院，2013年8月23日)——“薄熙来亲属旅行、住宿费用报销和信用卡偿还问题” (参见“薄熙来案”庭审实录，济南中院，2013年8月23日)——“贪污500万涉密工程款” (参见“薄熙来案”庭审实录，济南中院，2013年8月24日)——“王立军叛逃事件”(兼及“薄谷开来故意杀人案”)(参见“薄熙来案”庭审实录，济南中院，2013年8月24日、25日)——“薄熙来滥用职权” (参见“薄熙来案”庭审实录，济南中院，2013年8月25日)——“薄、谷、王感情关系纠葛”(法庭辩论阶段)(参见“薄熙来案”庭审实录，济南中院，2013年8月26日)。
与西方欧美诸国(特别是普通法系国家)的法庭审理过程相比，事实争议不可不谓我国庭审“重事实”特征最为明显的反应。西方刑事司法体系在庭审中侧重于区分所谓的“申称事实”(Alleged Facts/Events)与“确证事实”(Confirmed Facts/Events) 之区分，进而讨论“事实情景”(The circumstances of the Facts/Events)、被告人于该争议事实之角色(The Role of the Defendant)等问题，事实之固定需要精准的证据作为支撑和严格的证据规则加以制约。中国刑事审判中的事实争议主要在控辩双方的言辞陈述和证据出示中展开，法官则于两造之间根据刑事诉讼法驾驭和控制着事实争议的流动和走向，这一点体现了明显的“以侦查为中心”的职权主义控辩模式。当“薄熙来案”中法官放松对争议事实的流动走向之时，当事人控辩主义诉讼模式韵味渐显。(参见何家弘教授观点)
(三)法律问题3：“中纪委证据——检察院证据——法庭证据”
“薄熙来案”不同于普通刑事案件之处在于它是一起“高官涉案”，该案不同于普通“高官涉案”之处在于其公开庭审的全过程，而在公开庭审的全过程中，“薄熙来案”还彰显了一个值得吾辈法律人省思的问题——当薄熙来当庭“翻供”之后，证据规则是否允许“系争证据”可以在当庭被否认？从公诉人每一指控后必须出示证据的庭审实录来看，法官在前述的事实争议点的控制和把握上，存在两种选择——要么根据证据规则当即裁断证据之证明力，要么调整证据争议点的下一步流向并使之回归到“最高检证据”上来。这次庭审在法理思考上的扩散效应还在于“中纪委证据”是如何转化为“检察院证据”(通过案卷移送，可认为最高检证据已经合法地被济南市检完全接受)，进一步，“检察院证据”是如何转化为“法庭证据”。
由于薄熙来涉案事实在时间上的跨度比较大，而我国1979年制定的刑事诉讼法则于1996年和2012年两次修订，其间还有“1998年刑事诉讼法司法解释”、“1998年六部委规定”、“1999年检院规则”以及其他公安部部门规章，证据规则在多大程度上影响着此次庭审证据的“真实性”、“合法性”和“有效性”？新法和旧法之衔接与选择适用该如何定夺？犯罪行为发生时的法与审判时有效的法当如何取舍？“非法证据排除规则”该如何体现？这一系列的法律问题都是真真切切的摆在了法庭上面，而公开庭审让所有人都看到了一次史无前例的“翻供”表演。
“一分证据、一分事实、一分评价”，法律绝然应该建立在严格的基础之上，刑事法更应该是对“严格”最完美的展现。梁启超在总结清代学术研究之方法论上曾言“凡立一义，必凭证据。孤证不为定说。其无反证者姑存之，得有续证则渐信之，遇有力之反证则弃之。”(参见 梁启超：《清代学术概论》，上海古籍出版社1998年版，第47页)，学术研究当如此，更何况主宰生命长短的刑事审判呢？无论是“孤证”、“反证”、“证据链条”云云，全都在此回归到了一个原始的追问——在现代法律制度安排下，什么样的证据规则是最为具有说服力的规则？
(四)法律问题4： 法庭上的事实辩论与法律辩论
于普通大众而言，法庭之庭审最为精彩处莫过于两造的法庭辩论。正若济南中院王旭光法官所郑重宣誓的：依法、理性、平和地在法庭上拿证据、摆事实、论法律、讲道理。(参见“薄熙来案”庭审实录，济南中院，2013年8月23日)然而，法庭面临的最大挑战依然是“事实争议”，这似乎成为一个中国式法律审判永远无法绕开的“死结”。较之于庭审调查阶段的笔录，法庭辩论显然占据了庭审实录较少的篇幅，庭审第五日，法庭辩论正式拉开帷幕。审判长宣布，法庭辩论按照以下顺序进行：第一、公诉人发言，第二、被告人自行辩护，第三、辩护人辩护，第四、控辩双方辩论。(参见“薄熙来案”庭审实录，济南中院，2013年8月26日)。控辩双方辩论的结构无外乎如此：“证据证明了事实——证据证明了行为——证据证明了主观故意”。庭审最后一日，笔者仔细注意到被告人薄熙来的第一句辩词便是：“我总的感觉公诉人刚才发表的意见继续重复了他在质证阶段的意见，基本都是老话。”(参见“薄熙来案”庭审实录，济南中院，2013年8月26日)。而薄熙来的辩论策略则在最后一天把案件推向“戏剧化”的一幕——薄、谷、王三人感情关系纠葛。也许这是“无可辩驳之际”薄熙来最为令人惊诧的选择，也许这是“山穷水尽之际”薄熙来最为巨大的“视线转移(Diversion)”(李庄近日则使用“自带绿帽”一词来形容)，而这个“视线转移(Diversion)”的最佳功效便是：将案件推向无以复加的剧情化、闹剧化的同时将“王立军事件”从薄熙来自己的口中“自圆其说”。无怪乎，举国媒体顷刻为之哗然。当此之时，审判长立即口头裁定“辩论必须紧紧围绕案件事实进行”。(参见“薄熙来案”庭审实录，济南中院，2013年8月26日)
也许在世界任何一个法庭，事实本身都是被频繁拷打的对象，这一方面由于事实本身对定案所具有的基础性作用，另一方面在于“存在”与“认知”之间不可分割的联系，此即法哲学上虽有“存在”决定“思维”，但当思维通过感性、理性去认知客观事实之后，事实被深深打上了“记忆”的烙印。而关于庭审辩论的法理部分，似乎庭审记录并未明确展示控辩任何一方通过“阐释”法律条文背后的法理来形成有利于自己的论证。如果说有这样法律辩论存在，那么至多是检方通过“构成要件”之法理将被告人的行为涵摄到了刑法第385条(受贿罪)、382条(贪污罪)、第397条(滥权罪)中。
(五)法律问题5：蒙太奇购房方案与现代公司法的反腐挑战
蒙太奇由法文的Montage演变而来，初为建筑学术语，后来逐渐扩展到影视理论。电影理论家贝拉•巴拉秋(Bela Balazz1886-1952)对蒙太奇下了较为具体的解释，他说：“蒙太奇就是把导演摄影下来一个一个的镜头(Shot或Cut)依照着一定的顺序链接，进而将这些具有连续性的镜头综合，使它产生导演本身所意图的效果，这种创造过程可以比喻成一个工程师把一些零零碎碎的机件组合，配成一件完整的机器一样。”(转引自陈纯真，《简论蒙太奇》)不但有“画面和音响之蒙太奇”，在“薄熙来案”中，我们更是见到了通过现代股权交易而达成了购房方案上的“蒙太奇”。(参见德维尔[Monsieur Patrick Henri Devillers]证言，“薄熙来案”庭审实录，济南中院，2013年8月23日)。
购买法国尼斯枫丹•圣乔治别墅(Villa Fontaine Saint Georges)的蒙太奇方案(Montage Plan)是“薄熙来案”中的涉外因素最为密集的法律问题点，现代公司法中的诸多跨国问题都被庭审展示出来：公司之注册、公司法人治理结构、公司股权交易、公司股权代持协议、涉外商事交易、涉外物权合同等等。基本可以判断无疑的是：由于各国普遍认定物权交易适用的准据法为物权行为地法(lex domicilii)，故枫丹•圣乔治别墅的所有权转让受制于《法国民法典》。由于购置海外房产的蒙太奇方案庞大而复杂，越追踪细节似乎让常人都会陷入事实的泥淖。从法律视角认清蒙太奇购房方案的方法便是抓住方案两端的实际交易人——徐明和谷开来。这也正是要从法律角度分析被蒙太奇方案剪辑、加工、修正之后整个的交易系统的实际出资人和受益人。无奈的是：任何组织化的机构总是不能将自我设计得完美无缺，现代公司法不但面临种种欺诈、虚假交易的挑战，更面临着法人治理结构上是否为个人打开腐败的方便之门的危险。也因为如此，“联合国反腐败公约”、“OECD反腐败公约”正朝着打击跨国公司和跨国交易中腐败问题的方向迈进。
(六)法律问题6：公检法三机关相互制约、相互配合的关系
庭审中，薄熙来在自我辩护中提及：“我国法律为了防止冤假错案，设置了公、检、法相互制约的制度，特别是检法的互相制约的机制。”(参见“薄熙来案”庭审实录，济南中院，2013年8月26日)。此辩护意见试图从“体制性原则”方面提出对检方指控的不满。值得国人省思的是：薄熙来在重庆“打黑”期间的系列司法审判是否坚守了他被送上审判庭上时所说的原则呢？法律原则的公允之处就在于：它不仅适用于此时、也同时适用于彼时，它不仅适用于此案，也同时适用于彼案。法律原则应该超脱个人意志的喜好憎恶具有时间上和主体间的贯通性。
毫无疑问，自专制政体瓦解之后的现代法治国家无不肯认：权力之肆意必然导致权利之侵害。为此，法治是使得权力服从规则统治之事业(朗• L•富勒语)。我国宪法第135条明定人民法院、人民检察院和公安机关之间的相互制约相互配合的宪法关系，刑事实务中，三机关各司其职当属无异议，在侦查、起诉、庭审阶段，三机关权力交互影响的地带，既不能以“制约”消解“配合”，更不可以“配合”取代“制约”，即使精巧的平衡难于在个案中实现，但作为原则的法治主义精神必须在司法实务中树立起来。
(七)法律问题 7：国法、党规孰为罪与非罪的终极判断依据
“薄熙来案”中的滥用职权罪，主要关涉王立军公安局长之职被撤是否合法的问题。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第44条第9款之规定：“县级以上地方人大常委会在本级人民代表大会闭会期间，决定副省长、自治区副主席、副市长、副州长、副县长、副区长的个别任免；在省长、自治区主席、市长、州长、县长、区长和人民法院院长、人民检察院检察长因故不能担任职务的时候，从本级人民政府、人民法院、人民检察院副职领导人员中决定代理的人选；决定代理检察长，须报上一级人民检察院和人民代表大会常务委员会备案”、第10款之规定：“根据省长、自治区主席、市长、州长、县长、区长的提名，决定本级人民政府秘书长、厅长、局长、委员会主任、科长的任免，报上一级人民政府备案”、第12款之规定：“在本级人民代表大会闭会期间，决定撤销个别副省长、自治区副主席、副市长、副州长、副县长、副区长的职务；决定撤销由它任命的本级人民政府其他组成人员和人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员，人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员，中级人民法院院长，人民检察院分院检察长的职务”，那么王立军之副市长职务分工调整以及公安局长的免职，均属于人大常委会职权范围。而且按照新闻公开报道所载明的事实，王立军的职务调整也遵循了上述法律程序，故薄熙来之行为似乎难以被认定为滥用职权。(还需要注意的是，根据《公安机关组织管理条例》【国务院令第479号】第17条之规定，县级以上地方人民政府公安机关正职领导职务的提名，应当事先征得上一级公安机关的同意。县级以上地方人民政府公安机关副职领导职务的任免，应当事先征求上一级公安机关的意见。换而言之，在县级以上公安系统中，提名正职和任免副职需要上级公安机关同意。)但依据党管干部的原则以及公安局长职务本身所具有的高度重要性，党内文件则要求公安局长的决定任免必须经过本级党委常委会的讨论通过并征得上级公安部门党委同意后，方可以进行。薄熙来在重庆市委常委会提出免除王立军之公安局长职务时，虽有人提醒薄熙来必须事先征询公安局党组同意时，但薄熙来罔然不顾，强行要求市委常委会通过其提议，似有滥用职权之嫌。但行为性质之判断，到底是依循法律之规定，还是依循党规之要求，两者发生冲突时，应进行如何规范选择？“薄熙来案”庭审并未触及上述法律争点，薄熙来本人及其辩护律师也未据此提出抗辩，不知是他们自身的疏忽，还是有意回避，这留下庭审中一个巨大法律疑团。
三、 薄熙来的“罪与罚”：何种法治意涵？
济南中院主审法官终于在2013年9月22日上午敲响了薄熙来受贿、贪污、滥用职权案的法槌，法庭作出一份长达四万八千多字的“(2013)济刑二初字第8号判决书”。该判决书是建立在2012年“薄谷开来、张晓军故意杀人案”、“王立军徇私枉法、叛逃、滥用职权、受贿案”既判力(res judicata)基础之上的一份判决。判决结果一目了然：薄熙来犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一百万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑七年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。(参见[2013]济刑二初字第8号)判决书最后一段尊重和依法保留了薄熙来的上诉权：“如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内……提起上诉。”“薄熙来案”一审判决结果至此尘埃落定。
(一)法治意涵1：刑事判决书所激发的司法评论
细读判决书，法律学人其实大有研究可做，以至于本文提及的庭审中的几大法律问题都可以借助法治精神的浸润而逐渐趋于合理甚至是圆满的解决。从这个意义上讲，任何司法判决的效果都揭橥了法律意义上评判和探讨的必要，甚至法律人也看到了审判所隐含的法学方法论(Methodenlehre der Rechtswissenschaft)或者法律方法(Legal Method)上的探讨必要。
此份判决书延续了传统刑事判决书的结构：庭审概况——公诉机关指控——被告人及其辩护人意见——法庭查明事实——法庭对被告人及其辩护人意见之评判——法庭适用法律——判决结论。在我国现行刑事诉讼中，判决结论的作出全仰仗以“真实、有效、合法”的证据所锁定的事实，之后通过将事实涵摄到明文的刑法条文中的方式定罪，然后依据其犯罪情节的轻重来量刑。与西方欧美诸国的刑事判决书相比，法庭本身所持的法理说明需要阅读者在事实和规范中自行寻找。司法评论之美妙就在于探明法理，使得法庭判决书的法律意义在这个过程中得以彰显。
从“薄熙来案”判决书公布之后的各种以此案为题并且形诸文字的司法评论来看，司法判决的法律意义完全被其政治意义淹没，这不能不说是这个时代“全民政治官化”的最好注释。笔者并不否认政治评议的伟大意义，然而这也正是独立的司法评论所不能轻易附和的，其原因就在于我们都希望看到司法审判的法律意义回归本位那个时代的来临。也正如笔者所坚信：法治社会取乎中者是“让政治的归政治，让法律的归法律”；取乎上者乃是“政治问题法律化、法律问题程序化、程序问题技术化”。
(二)法治意涵2：反腐难题中“相似非难”的逻辑困境
“薄熙来案”中受贿和贪污两罪的指控和成立还揭示了当今中国亟需以法治方式处理的反腐难题。笔者在此处无意也无力去对腐败的广度和深度做一个实证化的考察，但可以引发国人共识的一点就在于：当一个社会腐败横行甚至普遍化的时候，以法治之名去起诉其中的一桩腐败案件，似乎会遭受“明察秋毫之末而不见舆薪”的反驳，甚至会陷入一种更广泛意义上的道德困境。“选择性反腐”、“制度性腐败”、“合法加害权”等等的论证一时间在人们思维的深处以占据了主导的位置。笔者在此试图从基本逻辑学的角度对反腐中“相似非难”论证做一个梳理和批判，然后阐明法治主义在反腐败中超越功利的价值和意义。
反腐败中遇到的“相似非难”论证常常类于此：
(1)甲：“证据证明你有贪污腐败的事实，故应该依法对你提起指控，因为法律保护公务活动廉洁性的法益，腐败是违反法律的”
(2)乙：“你也一样呀(你也不必我好那里去呀)，凭什么偏偏追究我？”/ “请你看看，社会中这么多腐败的人，为什么单单治我之罪？”
(3)结论：甲的指控是错误和无效的。
不得不承认，上述对话中，乙方的反应和回答是一个非常具有常识性说服力的论证，这种论证方式不仅可以在社会生活的每个角落找到其栖身之所，也同时它也获得了极高的正当性支撑。由此，笔者想到的是：反腐败的困境无时不刻不萦绕在每一个社会之中，当法治运行之时，反腐败在逻辑上、法理上、道德上的非难不可谓不大。
虽然法治主义的推行受制于一定的政经结构，但是，法治绝非仅仅是强力者的单边游戏规则，法治主义的精义之一便在于“论理”(Argument)和“说服”(Persuasiveness)，从这个意义上讲法治不单单是一种“强力之治”，法治在更大程度上还体现为一种“理由之治”。
回归上述甲乙两人关于“腐败”与“反腐败”的对话和论证方式，我们可以发现，乙方的论证可以被归结为法律逻辑学上的“相似非难”论证。“相似非难”源于拉丁语“tu quoque”，意指“你也一样”，在逻辑学上，“相似非难”是一种诉诸人身(argumentum ad hominem)的逻辑谬误，系主张某人也做了他所批评的事，因此其论点无效。(参见Douglas Walton, Informal Logic, Cambridge, 2008, p.171, 184)严格来看，“相似非难”是一种典型的“注意力转移”(Red Herring)，因为就上述论证本身而言，甲本身是否从事或者实施了相同或相似的错误行为与甲乙论证的争议点是毫无关联的，简而言之，争议点在于对乙的行为作出一个法律上的评价，这个评价与甲本身的问题并不产生必然的逻辑关联。(参见：S. Morris Engel, With Good Reason: An Introduction to Informal Fallacies, St. Martin's, 1994, pp. 204-206.)
运用非形式逻辑的基本原理再度反思当今社会反腐败的逻辑困境，我们必须清楚地认识到“相似非难”的谬误在于一种“积非成是”。理由在于：
首先，“相似非难”论证必须与“类比论证”相区别。“相似非难”转移了争点，规避了腐败者自身的法律责任，争点由腐败者转移到了指控方甚至是其他还未受指控的腐败者。而类比论证并未转移争点。在反腐败法治化进程中，对将甲的腐败案例与乙的腐败案例类比进行法律上的评价是一种类比法律论证，人们可以借助“先例”的说服力将“彼案”的事实与“此案”事实上进行对比，然后将“此案”的事实涵摄到两个案件共同的逻辑大前提——法律之中。因为法律是立法者依据正当的民主规则制定的，故依据法制的统一性和普遍性，此案应该与彼案达到法理意义上的“同案同判”。在争点不转移的情况下，此案如要推翻彼案的法理，那么唯一的途径在于证明：此案的事实在性质上与彼案完全不同。
其次，“相似非难”论证与“禁止歧视”(Non-discrimination)、“平等原则”(principle of Equality)存在适用上的不同。“禁止歧视”(Non-discrimination)、“平等原则”(principle of Equality)要求法治对于任何其所欲规制的对象“等者等之”，差别的存在只能通过“不等者不等之”而得到例外的正当化。“等者等之”意味着相同的对象得到相同的对待，就如无论不同身份、不同背景、不同学历和不同能力的诉权都应该在法庭上相同地被尊重和实现，而“不等者不等之”意味着法治会根据规制对象本身在性质上的不同，而给予弱势者或者相对弱势者以特殊优惠的对待，就如法律特别地保护少数民族、残疾人、妇女和儿童的权利。“相似非难”论证则允许腐败者将这些原则工具化从而弱化指控方的控诉，以达到免于“罪与罚”的目的。
最后，从法治运行的实际结果来看，“相似非难”论证并不能矫治腐败产生的官僚文化和制度基础。“相似非难”逻辑下，腐败案件似乎就不应该被追究，那么任何腐败者触犯国家的法律的时候都可以以这个逻辑论证在法庭上“脱罪”，其放任后的效果必定不堪设想。
中国当今社会的反腐败难题，不仅面临反腐败运动中的道德责难也面临着笔者所提及的这个逻辑困境。由“薄熙来案”所折射出来的反腐难题当然不可能随着此案审理的终结而得到彻底解决，但不可否认的是：若是一个国家和社会因为反腐者的腐败而放弃法治化反腐的制度选择，那么国人如何在腐败所生长的文化土壤、制度土壤里面开辟出一条崭新且奏效的出路呢？
(三)法治意涵3：法治主义的中国命运
如果把“薄熙来案”放在法治主义在中国这片土地上一个世纪左右的历史来看，关于何为法治的探讨始终应该是从普法课堂出发走向中国人的生活世界然后再次返归一种更加深刻的“普法”。 也许对于进入高度发达的二十一世纪的国人而言，法治是一种理所当然的常识。但是，也许国人同样意识到的残酷现实是，“法治中国”之建设绝非随着时间的推进而可以当然地推进。“法治主义”并非是一种常识，而是一种我们以及我们的生活世界应该日夜反思并践行的理念。恰如梁启超时代法治主义在中国的命运——法治并非真实地扎根到日常生活世界之中。究其缘由，笔者认为：虽然中国经历在“三千年未有之大变局”之后，法治主义和法律主治的思想、制度、制度设施在中国被普遍建立起来，法治也承担着“救亡”与“复兴”的双重使命，但是法治终究没有逃脱法律工具主义的命运。从法哲学上看，法律工具主义将法律看成是社会治理和控制的一种工具，法律的评判应该着眼于其预防、控制、管理的能力，法律仅仅具有某种“工具价值”而非“本体价值”。在这种思维向度下，法治当然可以被视为一种“国家统治工具”、“政策实现工具”甚至是“道德舆论工具”。形同中国古人所言“法者，治之具也。”这就是为什么官员可以以法律之名打击“坏人和黑恶势力”，这也可以帮助我们理解中国古代的法家除了“法”之外，还强调“法、术、势”三者的交互配合。
百年中国的近代化历史赋予了法治主义过强的工具使命，当近代中国人认识到“夫以一国处万国竞争之涡中”时，国运之兴衰全都取决于法治之兴衰与否，故强国必以法。这是一种极具强大吸引力的法治主义思潮，因为“法治”可以使国强、使民富。然而，深刻反思法治主义在整个中国的命运，我们今天不得不承认：法治不但是我们永远无法脱逃的终极制度选择，法治也是中国人生活世界必须构建起来的最高信仰。因为法治主义不仅有制度的“骨与肉”，它更应该有信仰的“灵与魂”。
四、 结论和启发
观察庭审、细读判决、省思法理，我们看到了一个曾经的权力持有者的罪与罚。薄熙来曾经以法治的手段破坏过法治，甚至曾经藐法于无物，这一点上，薄熙来同于十九世纪俄国著名文学家陀思妥耶夫斯基(Dostoyevsky)在《罪与罚》(Crime and Punishment)一书中对主人公拉斯柯尼科夫(Raskolnikov)的描述：“只有‘我’，不相信有罪，亦不相信有罚；因而物可自取，人可轻视。”但历史真的很怪诞：当薄熙来身陷囹圄时，他也豁然感悟到法律正当程序的必要和政法权力制约机制的必要。历史也同样很吊诡：正在遭受罪与罚拷问的薄熙来如今却正在以另一种角色和方式促进中国的法治进步。(陈有西语)
回望“薄熙来案”一审的全部审判过程，国人心中难免产生各种各样的司法评论，岂不知，当案件的法律意义足以触动整个国人关于正义的灵性世界之时，司法判决本身便是对所有国人的一种“评论”，而在一个交互反思的过程中，司法评论虽然不是司法本身，但其意义已经超乎寻常。当笔者掩卷走出房间之时，路上依旧熙熙攘攘、行人仍然忙忙碌碌，几乎所有的人一如既往地在这个时代、在片土地上匆忙地走着……也许每个人的司法评论都要么隐遁在了心底，要么付诸了或长或短的文字抑或是他(她)们生活世界的所知、所感和所行。但是，在这司法审判和司法评论之间，谁人知道：今天的法治实际上关乎命运？司法评论本身不过是那个命运的一个小小的注脚而已……
(本文由作者与涂云新博士合作撰写)
